Contrats commerciaux : précisions sur les notions de rupture de contrat et de rupture de relations commerciales et les règles de compétence juridictionnelle

La Cour de Cassation (Ch. com.) a eu plusieurs fois l’occasion de souligner, et ne cesse d’approfondir (cf. Arrêt du 9 mars 2010, pourvoi n° 09-10216) la distinction, entre contrat et relation commerciale, entre rupture du contrat et rupture des relations. Il peut y avoir relations commerciales sans contrat, et des relations commerciales peuvent se perpétuer après la fin d’un contrat.

Il en résulte d’abord que dans l’appréciation du préavis raisonnable, c’est l’ensemble de la durée de ces relations, qu’elles aient été ou non, totalement ou en partie seulement, régies par des contrats, qui sera considéré. De même, des épisodes successifs de remises en concurrence ou d’appels d’offres, conclus par la reconduction du même partenaire, n’interrompent pas le cours des « relations commerciales » entre deux parties.

Une autre conséquence importante de cette césure a trait à la portée des dispositions contractuelles accordant compétence de juridiction pour apprécier les conditions de la rupture.

À ce sujet on ne peut que constater la divergence d’appréciation entre la 1^re Chambre civile de la Cour de cassation et la Chambre Commerciale.

Dans un Arrêt du 22 octobre 2008 (pourvoi n°07-15823), la 1^re Chambre civile a donné effet à la clause attributive de juridiction en considérant que : « la clause (...) contenue dans ce contrat visait tout litige né du contrat, et devait en conséquence être mise en œuvre, des dispositions impératives constitutives de lois de police, fussent-elles applicables au fond du litige. »

Au contraire, la Chambre Commerciale poursuit dans la ligne de ses arrêts du 21 octobre 2008 (pourvoi N° 07-12336), puis du 13 janvier 2009 (pourvoi N° 08-13971) (pour ne s’en tenir qu’aux plus récents), dans lesquels elle avait écarté la clause attributive de compétence au motif que la rupture d’une relation commerciale, fût-elle matérialisée par un contrat, relève de la responsabilité délictuelle. Dans l’arrêt du 9 mars 2010, elle précise que la clause destinée à s’appliquer « à tout différend ou tout litige relatif à la formation, l’interprétation, l’exécution, la résolution ou la cessation du contrat » ne peut viser la rupture des relations commerciales entre les deux parties. Le tribunal compétent sera donc celui désigné par application des règles relatives au quasi-délit, peu important que les relations contractuelles aient, en l’espèce, été entièrement régies par le contrat.

Conséquence : pour sauvegarder l’efficacité désirée de la clause attributive de compétence, il faudrait que celle-ci vise explicitement la rupture des relations commerciales au sens de l’article L 442-6 du code de commerce.

En outre, il n’est pas inutile de souligner qu’en matière internationale, face à une rupture de relations commerciales et/ou de contrats internationaux, la question de la qualification de la nature de la responsabilité encourue doit être posée : en effet, aux termes du règlement CE 44/2001 et de la jurisprudence de la CJCE, ces notions doivent être qualifiées de façon autonome sans référence aux droits nationaux (Arrêt KALFELIS 27/09/88 CJCE 189/87). La CJCE a précisé que, n’est de nature délictuelle  qu’une action « qui ne résulte pas d’un engagement librement assumé d’une partie envers une autre ».

QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITE ET DROIT ECONOMIQUE

La question prioritaire de constitutionnalité (QPC) : une avançée importante dans l’état de droit, notamment en matière de droit économique  

Prévue par l’article 61-2  de la constitution et organisée par une loi organique du 10 décembre 2009, cette procédure est entrée en vigueur le 1^er mars 2010 et a connu immédiatement un grand succès, puisque déjà mise en œuvre, à ce jour, à plus de quatre-vingt dix reprises (60 décisions ayant déjà été rendues). La question prioritaire de constitutionnalité constitue une avancée importante dans l’état de droit, et cela devrait être notamment le cas en matière de droit économique.

Rappelons d’abord en quoi elle consiste et comment elle est mise en œuvre.

La théorie de la souveraineté de la loi, en vigueur en France, interdit au juge de modifier et/ou d’écarter les dispositions d’une loi promulguée.

Seul le contrôle a priori de la constitutionnalité des lois votées par le Parlement évite l’entrée en vigueur de lois contraires à la Constitution. Mais ce filtre est imparfait, puisque sont en vigueur nombre de lois dont la conformité à l’actuelle constitution n’a jamais été examinée, soit qu’elles aient été  adoptées avant l’entrée en vigueur de cette constitution, soit que, votées après ce moment, elles n’aient pas été déférées au contrôle du Conseil constitutionnel ou qu’elles l’aient été avant la « constitutionnalisation » des Préambules (Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de  1789 et Préambule de la constitution de 1946).

Avant la QPC, le juge pouvait, certes, en application de l’article 55 de la Constitution, se référer aux conventions internationales pour laisser inappliquée une loi contraire à ces conventions. Et plusieurs de ces conventions portent sur la garantie des droits fondamentaux (pacte international des droits civils et politiques de l’ONU, Convention Européenne des Droits de l’Homme, Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne). Mais cela ne permettait pas de faire disparaître de l’ordre juridique une loi contraire à ces droits fondamentaux, ni n’assurait la parfaite conformité des lois applicable au corpus spécial de la Constitution française, dont certaines dispositions ne figurent pas dans les conventions internationales souscrites par la France. 

Désormais, au cours de tout procès, peut être posée par tout justiciable, par un document écrit, distinct et motivé, la question de la conformité à la constitution de la loi qu’on lui oppose pour fonder des griefs (incrimination pénale ou responsabilité civile) ou pour faire obstacle à une demande, ou encore au moyen de laquelle on a établi des preuves qui lui sont opposées. S’agissant de la procédure pénale, notons que la QPC peut être posée devant tout juge du siège, y compris, le juge d’instruction.

Cette question est prioritaire : sans porter atteinte en quoi que ce soit au pouvoir des juridictions de poser des questions préjudicielles à la CJUE ou à la CEDH, elle suspend le cours d’une procédure qui ne peut reprendre qu’après la décision du conseil constitutionnel.

Lorsque le Conseil constitutionnel constate la non conformité de la loi à la constitution, celle-ci se trouve abrogée et disparaît donc de l’ordre juridique.

Certes, le pouvoir de poser la QPC est encadré et limité par l’existence de filtres. La QPC est d’abord transmise aux Cours suprêmes de l’un ou l’autre ordre de juridiction, et la transmission au Conseil Constitutionnel est subordonnée à la vérification de plusieurs conditions, notamment le caractère sérieux de la question et le fait que la disposition contestée n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution. Ont été ainsi critiqués les refus de la cour de cassation de transmettre, pour « défaut de caractère sérieux », plusieurs questions, dont l’une relative aux dispositions relatives aux visites et saisies domiciliaires en matière de concurrence, une autre concernant les procédures d’acceptation d’engagements ou de non contestation de griefs, une troisième visant la prérogative accordée à l’Autorité de la concurrence de considérer qu’il n’y a pas lieu à poursuivre au regard du caractère de minimis des pratiques dénoncées.  

Certes également, les effets de la décision d’abrogation sont incertains, dans la mesure où le Conseil est chargé d’aménager les effets dans le temps de sa décision : la loi organique dispose que « Le conseil déterminera les conditions et les limites dans lesquelles les effets que la disposition [déclarée non conforme] a produits sont susceptibles d’être remis en cause ». Il a déjà considéré, à plusieurs reprises, que la simple abrogation pouvait remettre en vigueur un régime juridique plus contraire encore que celui examiné aux principes dont il est le gardien et que, par ailleurs, il ne disposait pas d’un pouvoir général d’appréciation de la même nature que celui du Parlement. Aussi a-t-il, dans plusieurs décisions, laissé au Parlement le soin de remédier à l’inconstitutionnalité relevée, en repoussant  à une date ultérieure la prise d’effet de l’abrogation. D’une manière générale, la possibilité pour la partie qui a posé la question prioritaire de bénéficier d’une décision de non-conformité n’est pas garantie, puisque laissée à l’appréciation du Conseil.

Malgré ces limites et ces incertitudes, la QPC constitue une très importante avancée dans la réalisation de l’état de droit, renforcée par le fait que le Conseil a accentué le caractère contradictoire de sa procédure et permis aux parties de présenter leurs arguments au cours d’une séance publique.

L’efficacité de la QPC devrait se manifester notamment en matière de droit économique et de dispositions applicables aux entreprises. En particulier deux domaines semblent constituer des thèmes privilégiés pour QPC :

-          la question de la conformité de dispositions fiscales au principe constitutionnel d’égalité devant l’impôt et devant les charges publiques : plusieurs questions ont déjà concerné des prélèvements spéciaux de financements de la sécurité sociale ou de l’action sociale (notamment QPC n° 2010-58), ou les taxations environnementales telles que la TGAP (QPC n° 57);

-          la question de la conformité de dispositions législatives organisant les procédures répressives en matière économique avec l’exercice de libertés constitutionnellement garanties. C’est ainsi que la procédure de retenue des personnes prévenues de délits douaniers a été déclarée inconstitutionnelle (QPC n° 2010-32 – voir infra), tandis que celle relative aux visites et saisies domiciliaires en matière d’infraction fiscale a été déclarée conforme (QPC n° 2010-51)

Les Conseils des entreprises sont soucieux d’utiliser toutes les opportunités que donne cette procédure pour parfaire la défense des intérêts de leurs clients et faire progresser l’état du droit. Car le droit économique ne mérite pas moins que d’autres d’être porté au standard permettant de concilier au mieux la protection de l’ordre public et la recherche des infractions d’une part, la protection des libertés constitutionnelles d’autre part.

LA RETENUE DOUANIERE INCONSTITUTIONNELLE : Cons. const., déc. 22 sept. 2010, n° 2010-32 QPC

Après avoir déclaré conformes à la Constitution les 1° et 2° de l’article 323 du Code des douanes, le Conseil constitutionnel considère que le 3° dudit article 323, méconnaissant les articles 9 et 16 de la Déclaration de 1789, doit être déclaré contraire à la Constitution en ce qu’il « ne permet pas à la personne retenue contre sa volonté de bénéficier de l’assistance effective d’un avocat pendant la phase d’interrogatoire ; qu’une telle restriction aux droits de la défense est imposée de façon générale sans considération des circonstances particulières susceptibles de la justifier pour rassembler ou conserver les preuves ou assurer la protection des personnes ; qu’au demeurant, la personne en retenue douanière ne reçoit pas la notification de son droit de garder le silence » et que « dans ces conditions, la conciliation entre, d’une part, la prévention des atteintes à l’ordre public et la recherche des auteurs d’infractions et, d’autre part, l’exercice des libertés constitutionnellement garanties ne peut être regardée comme équilibrée ». Cependant, retenant que « l’abrogation immédiate des dispositions contestées méconnaîtrait les objectifs de prévention des atteintes à l’ordre public et de recherche des auteurs d’infractions et entraînerait des conséquences manifestement excessives », le Conseil reporte au 1er juillet 2011 la date de cette abrogation, afin de permettre au législateur de remédier à cette inconstitutionnalité, en précisant que « les mesures prises avant cette date en application des dispositions déclarées contraires à la Constitution ne peuvent être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité ».

QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITE RELATIVE A LA NOTION DE DESEQUILIBRE SIGNIFICATIF INTRODUIT PAR LA LME A L’ARTICLE L 442-6 DU CODE DE COMMERCE.

La Loi de Modernisation de l’Economie du 4 août 2008 a voulu faciliter la sanction des abus de puissance économique dans les relations commerciales. A cette fin, elle a posé, en s’inspirant du dispositif relatif aux clauses abusives dans les contrats de consommateurs,  qu’engage la responsabilité civile de son auteur le fait, pour une fabricant ou un distributeur d’imposer dans les contrats des clauses introduisant un « déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

Cette disposition devait faciliter la sanction et la réparation des abus, d’une part, par sa formulation générale, qui laissait au juge un large pouvoir d’interprétation et d’appréciation, d’autre part, par le fait qu’aucune démonstration préalable de dépendance économique d’une partie vis-à-vis de l’autre n’était plus exigée.

Mais c’est précisément de cette souplesse que la difficulté est venue. En effet, la faute visée à l’article L 442-6 c. com. est de caractère délictuel et est sanctionnée, notamment, par l’amende civile que peut demander le ministre de l’Economie. Le Tribunal de commerce de Bobigny a posé, et la Cour de cassation a transmis au Conseil constitutionnel une QPC relative à la conformité de ces dispositions au regard du principe constitutionnel de légalité des délits et des peines, eu égard à leur caractère général, voire imprécis. 

Certes, nombre de dispositions du code civil ou des codes connexes sont rédigées en sorte à donner au juge un large pouvoir d’appréciation. En cela, la disposition en cause ne semble pas plus que bien d’autres pouvoirs être déclarée inconstitutionnelle pour ce seul motif. Mais le caractère quasi-délictuel de l’infraction, et plus encore peut-être, le prononcé de l’amende civile à la demande du Ministre, confèrent à ce dispositif un caractère répressif certain. D’où le caractère sensible de la question.

Par ailleurs, l’intérêt de cette QPC est que le Conseil constitutionnel pourrait, par le biais d’une réserve d’interprétation, donner des indications structurantes sur la façon de mettre en œuvre la notion. Réponse vers la fin du mois de décembre.

CONCURRENCE

Nouveaux développements sur la responsabilité de la société mère dans les agissements anticoncurrentiels de la filiale.

Cette lettre a déjà attiré l’attention sur l’évolution jurisprudentielle  qui a consisté, pour la CJUE, à juger que la société mère à 100 % doit être présumée exercer une influence déterminante sur la filiale, donc répondre solidairement ou conjointement des agissements anticoncurrentiels de sa filiale et être condamnée conjointement avec elle, sinon solidairement, au versement de la sanction.

Cette présomption est présentée, certes, comme simple , mais on ne voit guère comment démontrer que la société filiale s’est comportée de manière autonome sur le marché ou s’est délibérément soustraite aux instructions de la société de tête. Cette présomption tend, en fait, à revêtir un caractère irréfragable.

Le caractère mécanique de cette présomption soulève des problèmes évidents aux yeux mêmes des juridictions qui en font application, puisqu’elles se sentent néanmoins obligées, dans un certain nombre de cas, d’énoncer les raisons qui amènent à considérer que la filiale ne s’est pas comportée pas de manière autonome sur le marché.

Au moment même où le Tribunal de Première instance (arrêt du 8 septembre 2010, Deltafina) confirmait néanmoins la présomption, l’Avocat général Y. BOT, , s’interrogeait publiquement, dans ses conclusions développées devant la CJUE dans les affaires jointes Arcelor-Mittal Luxembourg SA et ThyssenKrupp Nirosta Gmbh sur la portée de cette présomption.

Relevant l’habitude prise par le Tribunal de Première Instance, voire la Commission, de rechercher les indices supplémentaires prouvant que la filiale ne détermine pas son comportement de façon autonome, il émet l’opinion que la responsabilité de la société mère ne peut pas être établie sur le fondement de la seule présomption tirée du contrôle capitalistique à 100 %.

L’appartenance à un même groupe d’entreprises liées en capital ne permet pas de présumer que la société qui contrôle capitalistiquement exerce pratiquement un pouvoir de direction et d’instruction sur la filiale et est donc directement impliquée dans la commission de l’infraction.

Aussi la présomption dont il est question doit, aux yeux de l’avocat général, être insérée dans des «  limites raisonnables ». Pour cela elle doit être effectivement simple. Or elle ne l’est pas en pratique lorsqu’elle est formulée dans les termes de l’arrêt AKZO. Car, elle suppose de rapporter la preuve d’un fait négatif  - l’absence d’influence de la société mère – ce qui est extrêmement difficile à faire et on ne trouvera au mieux qu’une absence de preuve de cette influence. Or cette seule absence ne suffira pas pour renverser la présomption.

Aussi l’avocat général estime-t-il que la présomption en cause doit être confirmée, dans chaque cas d’espèce, par des éléments de fait prouvant positivement l’existence de l’influence déterminante. Il s’agit en quelque sorte d’un renversement partiel de la charge de preuve, même s’il est entendu que cette charge de preuve doit rester moins lourde en cas de détention à 100 % que de détention à 70 %.

Souhaitons que cette évolution soit confirmée par la Cour, car elle va dans le sens de la raison.

Les entreprises doivent en tirer certaines conséquences pratiques dans l’organisation du management de leur filiale. Les orientations de la jurisprudence semblent devoir les amener à cliver plus précisément les choix qui s’offrent à elles dans la relation avec leurs filiales :

- ou bien elle n’entendent pas leur laisser une autonomie de comportement, et alors elles doivent instaurer des règles de reporting et de contrôle interne groupe suffisamment sévères pour ne pas laisser se produire, par inadvertance, des pratiques qui risquent d’engager leur responsabilité ;

- ou bien elles entendent bien laisser à la filiale une authentique autonomie de comportement, et dans ce cas, il convient, non seulement d’assurer cette autonomie, mais également, pour ainsi dire, d’en disposer des traces tangibles : dans les statuts, l’organisation des missions et les délégations de compétences.

ORDONNANCE DU JUGE DELEGUE PAR LE PREMIER PRESIDENT DE LA COUR DE PARIS SUR LES SAISIES DOMICILIAIRES  ET, EN PARTICULIER, SUR LA SAISIE EN BLOC DE MESSAGERIES INFORMATIQUES.

L’article L 450-4 du code de commerce permet aux services d’enquête de l’Autorité de la concurrence d’effectuer des visites domiciliaires et de saisir des « documents et tout support d’information », sur autorisation du Juge des libertés et de la détention et sous son contrôle.

Ces services ont pris l’habitude d’opérer la saisie en bloc de disques durs informatiques et de messageries électroniques. Il est donc inévitable que soient ainsi saisis des éléments étrangers à l’objet de l’enquête, ainsi que des  documents couverts  par le secret professionnel, le secret des correspondances entre avocats et clients, ou le secret de la vie privée. Il en résulte une atteinte grave aux à certains droits fondamentaux.

Mais ces pratiques étaient jusqu’à une date récente couvertes par les juridictions de contrôle du déroulement des opérations (cours d’appel et ch. criminelle de la cour de cassation) : selon elles, les messageries électroniques devaient être considérées comme constituant des entités insécables, et il suffisait que les éléments saisis soient « en partie utiles » à la recherche autorisée  et que les procédures de recours permettent d’obtenir postérieurement la restitution des éléments saisis.

Cette position était apparue comme de plus en plus intenable : la demande de restitution de documents était illusoire, puisque les inventaires établis et remis à l’entreprise visitée étaient eux-mêmes lapidaires et ne permettaient pas l’identification des documents, et qu’au demeurant, leur restitution postérieure ne pouvait effacer l’atteinte irrémédiable résultant de leur mise à disposition de l’administration pendant plusieurs mois, sans fondement légal.

La nécessaire conciliation de l’efficacité des recherches d’infraction avec les libertés fondamentales, qui  n’autorise que des atteintes strictement nécessaires, appelait une autre solution.  

Comme plusieurs entreprises visitées l’avaient fait valoir, jusqu’à présent sans succès,  il existe des procédés soit techniques, soit juridiques, qui permettent une meilleure conciliation de ces principes.

1) Techniquement, la saisie par des procédés d’interrogations par mots-clés devrait permettre une sélection de documents et la réalisation d’un inventaire sans altération d’aucun des éléments contenus. C’est qu’ainsi qu’un premier coup d’arrêt aux pratiques discutables de saisie en bloc des supports informatiques pourrait avoir été par une ordonnance en date du 2 novembre 2010 du délégué du Premier Président de la Cour d’Appel de Paris. Celui-ci fait droit à la demande d’une entreprise de désignation d’un expert aux fins de lui fournir tous éléments techniques et de fait de lui permettant d’évaluer la possibilité de saisie sélective des messages dans la messagerie électronique sans compromettre l’authenticité de ceux-ci.

2) Juridiquement, il existe des moyens plus protecteurs des droits et libertés fondamentaux, comme le montrent d’autres institutions de concurrence, notamment la Commission européenne, la technique dite « l’enveloppe scellée » permet la saisie sans atteinte disproportionnée aux droits des entreprises.

L’article L 450-4 c.com. lui-même dispose que : « les inventaires et mises sous scellés sont réalisés conformément à l’article 56 du code de procédure pénale ». Or ce dernier, lu en relation avec l’article 97 du même code sur les procédures d’instruction, prévoit la possibilité de pratiquer des « scellés fermés » : l’ouverture du scellés a lieu postérieurement, en présence des représentants des entreprises visités. Les éléments extérieurs au champ de l’enquête sont alors restitués sans que l’administration ait pu les analyser. 

Il est donc temps, et l’ordonnance du 2 novembre 2010 pourrait en constituer la première étape, pour les services d’enquête, de rechercher et de déployer les moyens utiles de garantir une meilleure protection des droits et libertés fondamentaux des entreprises, et de leurs représentants, lors d’opération de visites et saisies.  

POINT SUR LES ATTRIBUTIONS DE COMPETENCES JURUDICTIONNELLES EN MATIERE D’APPLICATION DES ARTICLES L 420-1, L 420-2 et L 442-6 DU CODE DE COMMERCE

Dans le souci d’une application uniforme du droit de la concurrence national et communautaire par les juridictions françaises, la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 dite « loi NRE » avait confié les litiges relatifs aux pratiques anticoncurrentielles (en application des règles contenues dans les articles L 420-1 à L 420-5 du Code de commerce et des articles 101 et 102 TFUE) à certaines juridictions spécialisées, tant en premier ressort qu’en cause d’appel.

La mise en œuvre de ce texte supposait l’adoption d’un décret lequel est intervenu le 30 décembre 2005 (et a été codifié à l’article R. 420-3 du Code de commerce).

Depuis le 1^er janvier 2006, les juridictions spécialisées en matière de concurrence en premier ressort sont donc exclusivement les Tribunaux de Grande Instance et les Tribunaux de Commerce de Marseille, Bordeaux, Lille, Fort de France, Lyon, Nancy, Rennes et Paris.

La compétence en appel est concentrée sur la seule Cour d’appel de Paris selon les dispositions de l’article R 420-5 du Code de Commerce. Cette compétence est d’ordre public.

Ces dispositions se justifient pleinement compte tenu de la complexité des litiges entre justiciables portant sur des pratiques anticoncurrentielles et du préjudice qui peut en découler, que les actions en réparation soient introduites directement devant le juge civil ou qu’elles le soient après une décision de l’Autorité de la concurrence.  

Mais ces dispositions ont, de manière plus contestable, été étendues, fin 2009, aux litiges relatifs aux pratiques restrictives de concurrence. 

En effet, par un décret n°2009-1384 du 11 novembre 2009, très peu commenté, les litiges relevant de l’article L 442-6 du Code de Commerce ne pourront être portés que devant les juridictions ci-dessus mentionnées, déjà spécialisées pour les litiges de concurrence (Article D. 442-3 et D 442-4).

Compte tenu du nombre d’affaires introduites devant les Tribunaux sur le fondement de l’article L 442-6-5° du Code de Commerce pour rupture brutale de relations commerciales, cette compétence exclusive risque d’entraîner rapidement un encombrement des Tribunaux de première instance désignés mais surtout de la Cour d’Appel de Paris, seule compétente pour connaître des litiges en matière de concurrence et de pratiques restrictives depuis le 1^er décembre 2009.

Une question est également en suspens, celle de savoir si cette compétence spécialisée concerne les litiges exclusivement fondés sur l’article L 442-6 du Code de Commerce et/ou les articles L 420-1 et suivants du Code de Commerce ou si elle concerne également tous les litiges au cours desquels ces articles sont invoqués, en demande ou en défense, même  concomitamment avec d’autres fondements, notamment ceux relatifs au droit des contrats (ce que la lettre des textes semblent prévoir expressément). Une clarification jurisprudentielle du décret sur ce point est très attendue. Mais dans la seconde de ces hypothèses, la surcharge des juridictions désignées serait particulièrement à redouter.  

CONTRATS COMMERCIAUX  

Précisions sur les notions de rupture de contrat et de rupture de relations commerciales et les règles de compétence juridictionnelle.

On sait que l’application des dispositions contractuelles sur les conditions de rupture (notamment les préavis) se trouve souvent paralysée par l’application de l’article L 442-6 du Code de commerce qui, sur le terrain de la responsabilité quasi-délictuelle, fait obligation à l’auteur de la rupture de ménager un préavis suffisant, établi, notamment, au regard de l’ancienneté des relations commerciales.

La Cour de Cassation (Ch. com.) a eu plusieurs fois  l’occasion de souligner, et ne cesse d’approfondir (cf. Arrêt du 9 mars 2010, pourvoi n° 09-10216) la distinction, entre contrat et relation commerciale, entre rupture du contrat et rupture des relations. Il peut y avoir relations commerciale sans contrat, et des relations commerciales peuvent se perpétuer après la fin d’un contrat.

Il en résulte d’abord que dans l’appréciation du préavis raisonnable, c’est l’ensemble de la durée de ces relations, qu’elles aient été ou non, totalement ou en partie seulement, régies par des contrats, qui sera considérée. De même, des épisodes successifs de remises en concurrence ou d’appels d’offres, conclus par la reconduction du même partenaire, n’interrompt pas le cours continu des «  relations commerciales » entre deux parties.

Une autre conséquence importante de cette césure  a trait à la portée des dispositions contractuelles accordant compétence de juridiction pour apprécier les conditions de la rupture.

A ce sujet on ne peut que constater la divergence d’appréciation entre  la 1^ère Chambre civile de la Cour de cassation  et la Chambre Commerciale

Dans un Arrêt du 22 octobre 2008 (pourvoi  n°07-15823) la 1^ère Chambre Civile a donné effet à la clause attributive de juridiction en considérant que: « la clause attributive de juridiction  contenue dans ce contrat visait tout litige né du contrat, et devait en conséquence être mise en œuvre, des dispositions impératives constitutives de lois de police fussent-elles applicables au fond du  litige. »

Au contraire, la Chambre Commerciale poursuit  dans la ligne de ses arrêts, pour ne s’en tenir qu’aux plus récents, du 21 octobre 2008 (pourvoi N° 07-12336), puis 13 janvier 2009 (pourvoi  N° 08-13971), dans lesquels elle avait écarté la clause attributive de compétence au motif que la rupture d’une relation commerciale, fut-elle matérialisée par un  contrat, relevait de la responsabilité délictuelle. Dans l’arrêt du 9 mars 2010, elle  précise que la clause destinée à s’appliquer « à tout différend ou tout litige relatif à la formation, l’interprétation, l’exécution, la résolution ou la cessation du contrat » ne peut viser la rupture des relations commerciales entre les deux parties. Le tribunal compétent sera donc celui désigné par application des règles relatives au quasi-délit, peu important que les relations contractuelles aient, en l’espèce, été entièrement régies par le contrat.

Conséquence : pour sauvegarder l’efficacité désirée de la clause attributive de compétence, il faudrait que celle-ci vise explicitement la rupture des relations commerciales au sens de l’article L 442-6 du code de commerce.

En outre il n’est pas inutile de souligner qu’en matière internationale,  face à une  rupture de relations commerciales / et ou de contrats internationaux, la question de la qualification de la nature de la responsabilité  encourue  doit être posée : en effet  aux termes du règlement CE 44/ 2001 et de la  jurisprudence de la CJCE ces notions doivent être qualifiées de façon autonome sans référence aux droits nationaux (Arrêt  KALFELIS 27/09/88 CJCE 189/87)  et la CJCE a précisé que n’est de nature  délictuelle  qu’une action « qui ne résulte pas d’un engagement librement assumé d’une partie envers une autre ».

Clauses de non concurrence et clauses de non-réaffiliation.

Les contrats organisant une franchise ou une licence exclusive d’enseigne comportent fréquemment des clauses de non concurrence, qui sont la contrepartie naturelle de l’exclusivité accordée au licencié ou franchisé.

Mais si l’engagement de ne pas exercer d’activité concurrente pendant la durée du contrat est couramment pratiquée par les réseaux et validée par les juridictions, l’extension de cette clause au delà de la fin des relations contractuelle est plus problématique.

Une jurisprudence constante exige que les clauses de non concurrence n’aient pas de caractère général et absolu, qu’elles soient limitées dans le temps et dans l’espace et n’aient pas pour conséquence d’empêcher le débiteur de continuer à exercer son activité.

Aussi les clauses contractuelles qui prévoient l’interdiction, après la fin du contrat de toute activité de nature identique à celle exercée sous contrat, même réduite au périmètre de la zone exclusive concédée par le contrat, est considérée généralement comme excédant la limite posée par la jurisprudence.

En effet, même si elle s’appuie sur un fondement légitime et respectable, celui de protéger l’identité de l’enseigne, le caractère secret des savoir-faire et le caractère privatif des clientèles attachées à la marque ou l’enseigne, la clause de non concurrence vient alors faire obstacle à l’exercice de la liberté protégée du commerce et de l’industrie .

Aussi il est devenu courant que ce même objet légitime soit recherché par une clause interdisant la réaffiliation à un réseau analogue – enseigne de notoriété équivalente – dans la zone d’exclusivité précédente. Un compromis est ainsi trouvé entre la protection de l’enseigne délaissée et la liberté d’exercice du licencié infidèle.

Une cour d’appel avait décidé d’analyser la clause de non réaffiliation (engagement des franchisés à ne pas utiliser pendant une période d’un an à compter de la résiliation, une enseigne de renommée nationale ou régionale, déposée ou non, et à ne pas offrir en vente des marchandises dont les marques sont liées à ces enseignes dans un rayon de cinq kilomètres du magasin), comme une clause de non concurrence prohibée.

Elle encourt la cassation de ce fait : dans un Arrêt du 28 septembre 2010 (n° 09-13888), la Cour de Cassation dit que : «  attendu que la clause de non-concurrence a pour objet de limiter l’exercice par le franchisé d’une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu’il quitte, tandis que la clause de non-réaffiliation se borne à restreindre sa liberté d’affiliation à un autre réseau ; attendu que pour rejeter la demande du franchiser concernant la violation par les franchisés de la clause de non-réaffiliation, l’arrêt retient que cette clause … doit s’analyser comme une clause de non concurrence, en ce qu’elle restreint la possibilité de l’ancien franchisé de poursuivre son activité dans les mêmes conditions avec un enseigne concurrente ; attendu qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé le texte susvisé »  (article 1134 du code civil)

C’est donc à tort que la cour d’appel a soumis cette clause aux conditions de validité d’une clause de non concurrence, en ignorant qu’une telle clause de non réaffiliation,  limitée dans le temps (un an) et dans l’espace (5 km), et quant à l’objet (elle ne limite que la liberté d’affiliation à un autre réseau), a un champ plus étroit que la clause de non concurrence ou est déjà par elle-même conforme à la règle du caractère proportionné.

On peut donc présumer qu’ainsi rédigée, la clause est licite.  

DOUANES.

POUVOIRS DES AGENTS DES DOUANES : DES PREROGATIVES TOUJOURS IMPORTANTES MAIS MIEUX ENCADREES.

 En déclarant inconstitutionnel l’article 323-3 du code des douanes (voir p.      ),  le conseil constitutionnel, n’a pas voulu diminuer les prérogatives de l’administration des douanes souvent nécessaires à l’accomplissement de leurs missions.  Il a voulu mieux les encadrer.

Effet domino de cette QPC ou air du temps ? La loi de finances rectificative prend les devant en introduisant la procédure de rectification contradictoire en matière de contributions indirectes.

LOI DE FINANCES RECTIFICATIVE POUR 2010 : DE NOUVEAUX POUVOIRS DES DOUANES EN MATIERE DE CONTROLE DES JEUX EN LIGNE ET DE CONTRIBUTIONS INDIRECTES

La loi de finances rectificative 2010 renforce les pouvoirs de l’administration des douanes dans le cadre de ses contrôles en matière de jeux en ligne et de contributions indirectes :

I. – Afin de constater les infractions commises à l’occasion de jeux en ligne, d’en rassembler les preuves et d’en rechercher les auteurs, l’article 59 de la loi n° 2010 476 du 12 mai 2010 habilite les agents des douanes à participer sous un pseudonyme à des échanges électroniques sur un site de jeux agréé ou non et à extraire, acquérir ou conserver des données sur les personnes susceptibles d’être les auteurs de ces infractions.

La recherche et la constatation des infractions exigent toutefois d’obtenir préalablement communication d’informations détenues notamment par les gestionnaires de sites. A cette fin, il est proposé de modifier la loi du 12 mai 2010 précitée afin de prévoir que le droit de communication particulier à l’administration des douanes, tel que prévu à l’article 65 du code des douanes, soit mis en œuvre afin de rechercher et constater des infractions commises à l’occasion de jeux en ligne.

II. – En l’état actuel, la procédure de rectification contradictoire prévue aux articles L. 55 à L. 61 A du livre des procédures fiscales (LPF) n’est pas applicable en matière de contributions indirectes.

Dans le prolongement de l’arrêt Sopropé rendu en matière de droits de douane par la Cour de justice des communautés européennes le 18 décembre 2008 (affaire C 349/07), la chambre commerciale de la Cour de cassation a toutefois considéré, dans un arrêt Hauser du 8 décembre 2009 (n° 1177), que les dispositions de l’article L. 56 du LPF, en vertu desquelles la procédure de rectification contradictoire n’est pas applicable en matière de contributions indirectes, « ne dispensent pas l’administration du respect des obligations qui découlent du principe général des droits de la défense ».

Le respect de ce principe implique que le contribuable soit informé des rectifications envisagées préalablement à leur mise en recouvrement dans un délai suffisant pour lui permettre de faire valoir ses observations.

Dans un souci d’amélioration des relations avec les usagers, il a paru opportun de prévoir un dispositif spécifique de débat contradictoire en matière de contributions indirectes et réglementations assimilées. C’est l’objet de la création de l’article L. 80 M du livre des procédures fiscales.

III. – Enfin, la modification des articles L. 235 du LPF et 343 du code des douanes proposée a pour objet de permettre au ministère public de confier à l’administration des douanes l’exercice de l’action pour l’application des sanctions fiscales, s’agissant des procédures dans lesquelles ont été réalisées des enquêtes judiciaires par des agents des douanes en application de l’article 28 1 du code de procédure pénale (officiers de douane judiciaire du service national de douane judiciaire). Dans ce cas, les pouvoirs de transaction peuvent être mis en œuvre par les agents de la direction générale des douanes et droits indirects.

DROIT DOUANIER COMMUNAUTAIRE EN BREF

SANCTIONS CONTRE L’IRAN : un dispositif complété.

La décision du Conseil du 26 juillet 2010 avait confirmé les mesures restrictives prises depuis 21007 à l’égard de l’Iran en les étendant aux biens et technologies double usage ainsi qu’aux biens et technologies utilisés dans les grands secteurs de l’industrie du pétrole et du gaz naturel. Il annonçait un règlement qui a été publié le 27 octobre (règlement 961/2010 du Conseil du 25 octobre 2010).Les équipements et technologies mentionnés ci-dessus sont listées en annexe au règlement.

FORMALITES DOUANIERES DE SECURITE - 1^er janvier 2011 :  ENTREE EN VIGUEUR DES PRE DECLARATIONS SOMMAIRES D’ENTREE ET DE SORTIE (ICS / ECS) 

ICS et ECS sont les deux nouvelles formalités douanières mises en place dans l’Union européenne pour faire face au risque terroriste.Il s’agit de l’obligation pour les opérateurs de fournir aux douanes concernées des informations  préalablement à leurs importations (ICS) ou à leurs exportations (ECS)

.

La déclaration sommaire d’entrée (ENS / Entry summary declaration) qui est transmise  par voie électronique au 1^er point d’entrée dans l’UE comprend des données reprises à l’annexe 30bis des dispositions d’application du code des douanes communautaire (DAC)

Le délai de fourniture de l’ENS varie selon le mode de transport utilisé.

La commission européenne a publié sur son site Europa de nouvelles lignes directrices pour ces procédures.

L’acquisition de la certification Opérateur économique agréé (OEA) permet d’alléger ces nouvelles obligations. Le questionnaire d’auto évaluation OEA a été mis en ligne par la Commission européenne et par les douanes françaises.

Malgré de longs et anciens débats sur le sujet, il semble que des questions subsistent au sujet de ces nouvelles formalités obligatoires : son elles compatibilité avec les INCOTERMS 2010 ? Qui est redevable de l’information ? L’importateur, l’exportateur ou le transporteur ?

ORIGINE PREFERENTIELLE - ENTREE EN VIGUEUR AU 1^er JANVIER 2011 DU NOUVEAU SYSTEME COMMUNAUTAIRE DE PREFERENCES GENERALISEES 

Le règlement (UE) n°1063/2010 de la Commission du 18 novembre 2010 révise les règles applicables aux produits importés dans le cadre du SPG. Cet accord non réciproque permet aux produits des pays en développement de bénéficier d’un accès privilégié au marché communautaire.

Parmi les modifications les plus importantes au dispositif actuel, le nouveau SPG impose à partir de 2017 un mode de preuve de l’origine préférentielle via la certification des opérateurs. C’est la disparition du fameux certificat Form A.

www.dsavocats.com