Jusqu’à nos jours le bâtiment n’avait pour seule raison que de permettre l’habitation ou l’exercice d’une profession ; il tend aujourd’hui à répondre à de nouvelles demandes : dépolluer l’atmosphère par exemple ou encore produire de l’électricité. 
On sait que dans sa fonction traditionnelle le bâtiment est couvert par un régime juridique exorbitant du droit commun qui, pendant dix ans, prévoit une présomption de responsabilité des constructeurs pour tous les désordres qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui, “l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement, le rendent impropre à sa destination” (article 1792 du Code Civil).

La question qui se pose est celle de savoir si lorsque le bâtiment aujourd’hui a une fonction nouvelle comme celle de production d’électricité, cette fonction, et seulement elle, doit aussi bénéficier du régime surprotecteur communément appelé responsabilité décennale.
Pour répondre à cette question il faut d’abord se demander si la production d’électricité par des panneaux photovoltaïques incorporés à la toiture peut être considérée comme équipement professionnel et échapper alors au régime de la garantie décennale.
En effet le nouvel article 1792-7 du Code Civil prévoit que la responsabilité présumée des constructeurs n’est pas applicable aux éléments d’équipement d’un ouvrage “dont la fonction exclusive est de permettre l’exercice d’une activité professionnelle dans l’ouvrage”.
Surtout dans la mesure où l’électricité est obligatoirement revendue à EDF la production d’électricité par des panneaux photovoltaïques paraît devoir rentrer dans cette définition de l’activité professionnelle et donc échapper au régime de la garantie décennale.
Malheureusement la loi utilise le mot de fonction exclusive qui ne peut s’appliquer aux panneaux photovoltaïques puisque ceux-ci ont outre la fonction de produire de l’électricité celle d’assurer le clos et le couvert du bâtiment…
Dans ces conditions, il paraît sans espoir, en l’état actuel de la législation, de faire classer par des Tribunaux saisis d’un désordre affectant la production d’électricité les panneaux photovoltaïques et leur structure comme un élément d’équipement lié à une activité professionnelle et partant d’échapper à la garantie décennale.
On espère que le Législateur, qui manifestement n’imaginait pas jusqu’à maintenant qu’un élément d’équipement puisse avoir une double fonction, s’adaptera à la situation et adoptera un nouveau texte qui permettra sans ambigüité, même dans le cas où la fonction ne sera pas exclusive, de faire sortir du régime de la garantie décennale la partie professionnelle.
En attendant, il faut se demander si cette fonction, même non exclusive, satisfait aux autres conditions d’application du régime de la garantie de la décennale.
Il faut rappeler que pour que l’article 1792 du Code Civil trouve application il est nécessaire que les désordres compromettent la solidité de l’ouvrage ou le rendent impropre à sa destination.
A priori la destination de l’ouvrage est celle pour laquelle il a été construit.
Ainsi un bâtiment d’habitation doit-il permettre d’y habiter convenablement alors qu’un bâtiment industriel doit être conforme à sa fonction comme aussi un bâtiment agricole à la sienne.
Mais les Tribunaux ont déjà adopté une conception subjective de l’impropriété à destination, conception pour laquelle ils ont un pouvoir souverain.
Ils adaptent ainsi la notion à l’utilisation d’un ouvrage particulier.
C’est ainsi que l’impropriété à destination a même été consacrée pour des infiltrations d’eau dans un caveau funéraire… !
De la même manière un dallage industriel sera couvert par la garantie décennale dans la mesure où les désordres dont il sera affecté rendront impropre l’utilisation de machines-outils pour lesquelles il était conçu.
Pourrait-on alors penser que la fonction production d’électricité en plus de la fonction de bâtiment d’habitation, commercial, industriel ou agricole pourrait entraîner, en cas de défaillance, une impropriété à destination ?
La Cour de Cassation a donné ponctuellement une réponse négative à cette question le 6 novembre 1996 pour une centrale électrique.
Elle considère que la production d’électricité ne relève pas de la garantie décennale parce que ses défaillances sont constitutives d’une non-conformité contractuelle.
Mais cette décision ne fera pas forcément Jurisprudence pour les panneaux photovoltaïques.
Rien pourtant ne s’oppose à ce que l’on distingue clairement les deux destinations distinctes de l’ouvrage : l’une conforme à ce pourquoi il est construit (habitation, bâtiment commercial, industriel ou agricole) qui bénéficiera toujours de la présomption de responsabilité et l’autre, particulière et professionnelle, qui ne devrait pas en bénéficier.
Tout dépendra dans l’avenir de l’attitude de la Jurisprudence : les Juges considèreront-ils que la qualification professionnelle de la production d’électricité par des personnes pour qui il ne s’agit, par définition, que d’une activité accessoire n’a pas à être retenue, ou bien au contraire que, dès lors qu’il y a revente, il s’agit bien d’une activité professionnelle exonératoire du régime de responsabilité spécifique ?
Dans le premier cas ils risquent d’accroître l’incompréhension des autres pays européens pour notre système et l’impossible harmonisation entre les différents régimes ; dans cette hypothèse ils augmenteront aussi les cas de plus en plus fréquents où, malgré l’obligation qui leur en est faite, les assureurs refusent la prise en charge de risques inconnus et ils laisseront la place à l’insécurité.
A moins qu’ils ne considèrent en dernier recours que la production d’électricité n’entre pas dans la destination de l’immeuble et ne se trouve donc pas soumise à la garantie décennale.

Marc BUFFARD, Avocat Associé, spécialiste en droit immobilier
Cabinet d’avocats Racine, www.racine.eu